Concepto de discriminación

La discriminación es una diferencia de trato que provoca perjuicios significativos a las personas en función de la pertenencia o atribución de pertenencia de estas personas a determinados colectivos (caracterizados por rasgos como el sexo, la raza, la edad, la discapacidad, la orientacion sexual, la religión, etc) y que generalmente tiende a reproducir las desigualdades sistemáticas que existen entre diversos grupos sociales. Por todo ello, se trata de una conducta contraria tanto al principio de igualdad como al valor de la dignidad humana.

Existen básicamente dos perspectivas respecto a la conexión de la prohibición de discriminación con el principio básico de igualdad.

• Discriminación como desigualdad injustificada: desde esta óptica, el término “discriminación” se refiere a cualquier desigualdad injustificada o prohibida y que, por tanto, la “prohibición de discriminación” se limita a proclamar en negativo lo que ya establece el principio general de igualdad formal. Las llamadas “causas de discriminación” (sexo, raza, religión, discapacidad…) serían simplemente ejemplos de motivos que no permiten justificar la diferencia de trato o, en su caso, criterios “sospechosos” en los que la diferencia de trato se presupone ilícita y que requieren un escrutinio más estricto por parte de los tribunales.

Este planteamiento tiende a contemplar la prohibición de discriminación como un derecho puramente individual, en el que la lesión de la igualdad perjudica exclusivamente a un individuo concreto. Por eso, desde esta posición es frecuente que determinadas diferencias favorables a las personas que pertenecen a los colectivos victimizados se consideren como una “discriminación inversa”.

• Discriminación como reproducción de las diferencias sistemáticas entre grupos humanos: desde esta otra perspectiva, la prohibición de discriminación sigue siendo una concreción del principio general de igualdad, pero se trata de un supuesto específico y cualificado de desigualdad, concebido para erradicar las diferencias sistemáticas que existen entre los distintos grupos sociales y que se proyectan sobre las personas adscritas a los grupos victimizados.

Esta perspectiva asume que la prohibición de discriminación afecta tanto al interés individual de las personas inmediatamente afectadas como al interés colectivo de los grupos sociales que se encuentran en una situación de desventaja. Dicho de otro modo, se destaca que la conducta discriminatoria no solamente perjudica al individuo afectado, sino que contribuye a reproducir las relaciones sistemáticas de desigualdad entre los grupos sociales. Por eso, desde esta óptica se asume con mayor normalidad tanto la discriminación indirecta como la acción positiva.

En el ámbito español, la doctrina del Tribunal Constitucional se ha decantado por la segunda perspectiva (SSTC 128/1987, 168/1988, 19/1989, 145/1991, 229/19921, 173/1994, 240/1999, 200/2001, 39/2002, 17/2003, 27/2004, 161/2004, 175/2005, 182/2005, 41/2006, 342/2006, 3/2007, 233/2007, 59/2008, 62/2008, 176/2008, 36/2011, 51/2011, 63/2011, 79/2011, 116/2011, 104/2014, 66/2015, 31/2018, 91/2019, 74/2020, 172/2021, 67/2022), aunque muchas veces los operadores jurídicos y los órganos judiciales -incluso los de orden superior- siguen utilizando a veces la palabra “discriminación” para referirse a cualquier desigualdad que se considera ilícita.

En el derecho de la Unión Europea, la situación es más ambigua. Por una parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea distingue entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación y, además, se admiten tanto la discriminación indirecta como la acción positiva, que derivan de la configuración de la prohibición de discriminación como un derecho social y no meramente individual. No obstante, por otra parte, en el derecho derivado se define el principio de igualdad como la ausencia de discriminación y, asimismo, se utiliza a veces el término “discriminación” para referirse a cualquier desigualdad prohibida, aunque no guarde relación con la pertenencia a grupos sociales.

Álvarez Alonso, D. y Álvarez del Cuvillo, A., Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y sobre la eficacia de la tutela antidiscriminatoria, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 132, 2006, pp. 997-1046.

Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., “Los contornos de la discriminación”, Trabajo, Persona, Derecho, Mercado: Revista de Estudios sobre Ciencias del Trabajo y Protección Social, 5, 2022, 187-209.

Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M. y Fernández López, M.F., Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986.