Discriminación directa e indirecta

La tipología más utilizada respecto a la discriminación es la distinción entre discriminación directa y discriminación indirecta.

Esta distinción se refiere al modo en el que opera la adscripción al grupo social objeto de discriminación. En todo caso, se trata de una distinción jurídica y no psicológica o sociológica, por lo que, en la práctica, podría decirse que más bien se conecta con el modo en el que la conducta discriminatoria se reconstruye e identifica en sede judicial o administrativa.

En la discriminación directa, la adscripción al grupo social es el motivo inmediato de la diferencia de trato enjuiciada. Por eso, las definiciones normativas de discriminación directa hacen referencia a que la víctima sea situada en una situación menos favorable que otra en atención a la circunstancia que opere en cada caso.

La discriminacion directa normalmente se explica en base a los estereotipos, perjuicios, sesgos cognitivos y correlaciones ilusorias identificados por la Psicología Social.

En la discriminación directa, normalmente la conducta discriminatoria es intencional, aunque la víctima no tiene la carga de probar la intención de la persona que causa la discriminación. Cuando la conexión entre la pertenencia al grupo y la diferencia de trato se manifiesta de manera expresa, se habla de discriminación directa abierta. En cambio, cuando no se verbaliza, se denomina discriminación directa oculta; en este último caso, la relación de causalidad entre la diferencia de trato y la adscripción al grupo se deduce por las circunstancias concurrentes.

No obstante lo anterior, puede suceder que la discriminación directa se produzca sin una intención consciente de la persona que lleva a cabo la conducta enjuiciada, permanenciendo oculta incluso para ella, debido a que su percepción se ha visto alterada por estereotipos o sesgos cognitivos. En este caso, podríamos hablar de discriminación directa inconsciente.

En la discriminación indirecta, la adscripción al grupo social se infiere por los efectos de la diferencia de trato respecto a determinados grupos sociales victimizados.

Así pues, cuando se aplique una medida aparentemente neutra, pero que genera un impacto desfavorable sobre las personas que pertenecen a determinadas categorías que son objeto de discriminación, esta medida deberá estar suficientemente justificada, por resultar adecuada y necesaria para satisfacer una finalidad legítima o, de lo contrario se calificará como discriminación indirecta.

Frecuentemente se confunden las nociones de discriminación oculta y de discriminación indirecta, porque ambas insisten en que no es necesario acreditar la intencionalidad para que haya discriminación. No obstante, la noción de discriminación indirecta es más profunda e intensa, porque implica que las personas pueden cometer actos de discriminación aplicando pautas generalizadas en la sociedad, sin abrigar ninguna motivación discriminatoria desde un punto de vista individual. Esto sucede porque las reglas abstractas por las que se rige la vida social y jurídica no son necesariamente neutras, puesto que se han generado en contextos de desigualdad sistemática entre los grupos humanos.

Álvarez Alonso, D. y Álvarez del Cuvillo, A., Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y sobre la eficacia de la tutela antidiscriminatoria, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 132, 2006, pp. 997-1046.

STJUE de 30 de junio de 2022, KM, C‑625/20, ECLI:EU:C:2022:508,

STJUE de 20 de octubre de 2022, Curtea de Apel Alba Iulia y otros, C-301/21

Tribunal Constitucional

SSTC 145/1991, 147/1995, 198/1996, 41/1999, 240/1999, 203/2000, 253/2004, 50/2005, 3/2007, 61/2013, 91/2019, 92/2019, 71/2020, 79/2020, 90/2020, 168/2020, 169/2020, 155/2021.

Tribunal Supremo

STS de 20 de septiembre de 2022 (Rec. 3353/2019).