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Discriminación retributiva por razón de sexo

En el ordenamiento jurídico español, los empleadores del sector privado no tienen la obligación de pagar exactamente lo mismo a sus empleados, incluso aunque desarrollen el mismo trabajo (por el contrario, en el ámbito público se aplica el principio de igualdad en sentido estricto). Sin embargo, esta discrecionalidad para determinar el importe de la retribución encuentra un límite muy importante en la prohibición de discriminación, que vincula tanto a los empleadores públicos como a los privados, obligándoles a erradicar las diferencias sistemáticas atribuibles a la pertenencia a un grupo social determinado. Por consiguiente, las diferencias retributivas no pueden producir discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo, edad, origen racial o étnico o cualquier otra causa de discriminación.

De entre todas las causas de discriminación retributiva, la más relevante es el sexo, tanto por su afectación cuantitativa -las mujeres componen aproximadamente la mitad de la población- como, seguramente, por la intensidad y profundidad con la que esta circunstancia está afectando al valor del trabajo. Por este motivo, la discriminación retributiva por razón de sexo ha recibido un tratamiento normativo específico desde épocas muy tempranas (a partir del Convenio 100 de la OIT de 1951).

La discriminación retributiva es una de las causas de la brecha salarial de género, aunque ambos conceptos no son equivalentes, en tanto que la brecha salarial también viene producida por otros factores, como la discriminación en el acceso al empleo y a la promoción profesional o la consecuencia de determinadas pautas de género que no se pueden imputar a sujetos concretos.

La discriminación retributiva por razón de sexo consiste en una diferencia de trato en la determinación del importe de la retribución de los trabajadores y las trabajadoras que desempeñan un trabajo de igual valor, que puede atribuirse, directa o indirectamente, a su sexo.

De acuerdo con el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el concepto “retribución” abarca: “[…] el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.”

Así pues, la igualdad de remuneración se refiere, en un sentido amplio, a cualquier tipo de percepción económica que se reciba con ocasión del salario, lo que, en el contexto español, incluiría el salario base, los complementos salariales y todas las percepciones extrasalariales.

De acuerdo con la normativa internacional y con el Derecho de la Unión Europea, el principio de igualdad retributiva no solamente prohíbe las diferencias de trato en “el mismo trabajo” o el “trabajo igual”, sino que también se aplica a ocupaciones distintas, pero de “igual valor”, en tanto que históricamente se ha constatado una tendencia a que las ocupaciones más feminizadas estén peor valoradas económicamente que aquellas desempeñadas fundamentalmente por varones, sin que estas diferencias estén siempre justificadas.

La noción de “trabajo de igual valor” se define en el art. 28.1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, “[…] un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes”.

Estas categorías se detallan de manera más precisa en el art. 4.2 del RD 902/2020:

-La naturaleza de las funciones o tareas se refiere al contenido de la prestación desarrollada, tomando en consideración tanto los aspectos definidos formalmente en la legislación o en el convenio colectivo aplicable, como a la realidad de las tareas llevadas a cabo.

-Las condiciones educativas consisten en las cualificaciones regladas que estén relacionadas con la actividad desarrollada.

-Las condiciones profesionales y de formación son las circunstancias que determinan la cualificación, incluyendo la experiencia profesional y la formación no reglada, siempre que estén relacioandas con el desempeño de la actividad.

-Por último, las condiciones laborales serían el resto de circunstancias relevantes para la actividad llevada a cabo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional viene señalando, desde hace años, que para probar la inexistencia de discriminación retributiva “el criterio de comprobación no puede ser la identidad formal de las tareas, sino la igualdad del valor del trabajo” (STC núm. 286/1994, de 28 de noviembre). Es decir, no basta con que se realicen tareas distintas para justificar la diferencia salarial. Debe analizarse de manera objetiva el valor del trabajo realizado en los diferentes puestos de trabajo de la empresa para lograr el objetivo de no incurrir en discriminación salarial por razón de sexo en puestos de trabajo derivados de su masculinización o feminización.

Como se ha señalado, para determinar si existen trabajos que deban ser considerados “mismo trabajo” o “trabajo de igual valor” deben analizarse aquellos factores laborales que resulten determinantes a la hora de establecer la retribución y que, aunque aparentemente puedan resultar neutros, sea posible que provoquen una discriminación salarial indirecta por razón de sexo.

En todo caso, la empresa puede alegar la existencia de una causa objetiva que justifique la diferencia salarial ante la apariencia de discriminación; pero, tal como señaló la STJUE de 28 de febrero de 2013 (C-427/11) la justificación deberá probar que las actividades realizadas por los trabajadores no son comparables atendiendo a los factores señalados anteriormente. Y para ello, deben tenerse en cuenta criterios de evaluación que resulten neutros y basados en atributos igualmente predicables de ambos sexos“ (STC 286/1994, de 28 de noviembre).

Ballester Pastor, M.A., La discriminación retributiva por razón de sexo: brecha salarial y desigualdades de género en el mercado de trabajo, Editorial Bomarzo, Albacete 2018.

Cabeza Pereiro, J., La discriminación retributiva por razón de sexo como paradigma de discriminación sistémica , Lan Harremanak: Revista de Relaciones Laborales, nº 25, 2011.

Gimeno Díaz de Atauri, P., “Igualdad de remuneración por razón de sexo: medidas para la equiparación y contra la brecha salarial”, en AAVV (Dir. Ana de la Puebla Pinilla y Jesús Mercader Uguina), Tiempo de reformas: en busca de la competitividad empresarial y de la cohesión social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.

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STJUE de 17-10-1989, Danfoss//, C-109(88.

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