Políticas de igualdad de oportunidades y medidas de acción positiva

En el art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se consagra el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Se señala así que “la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución”. Por su parte, el art. 21 del mismo cuerpo normativo dispone la prohibición de “toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. Se mueve también en esta dirección y, entre otros, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación que señala que su objetivo es “garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. A tal fin, contiene disposiciones destinadas a aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a: a) el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional; b) las condiciones de trabajo, incluida la retribución; c) los regímenes profesionales de seguridad social”. El principio de igualdad de oportunidades es, pues, un principio rector del ámbito comunitario y parte integrante de la política social de la Unión Europea. Tan es así que el art. 153 TFUE señala que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en, entre otros ámbitos, “la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo” y el art. 157 dispone que “cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”.

Con todo, este principio de igualdad de trato no es absoluto, puesto que puede (y debe) permitir modulaciones siempre que, desde luego, estén plenamente justificadas. Ahí es donde encuentran su hueco las medidas de acción positiva. De hecho, el art. 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión matiza que “el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”. Así, específicamente en España, la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres regula expresamente las acciones positivas en su art. 11. En él, se dispone que : “1) Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley”.

Las medidas de acción positiva han sido definidas por el Comité de la Igualdad entre Mujeres y Hombres del Consejo de Europa como “el conjunto de estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resulto de prácticas o sistemas sociales”. Se trata con ellas, pues, de revertir una situación perjudicial, en este caso, para las mujeres habida cuenta de las mayores dificultades que encuentran para acceder al mercado de trabajo y mantenerse en él. Se trata de remover los obstáculos que dificultan que la igualdad entre mujeres y hombres en el empleo sea real y efectiva a través de políticas públicas que incidan tanto en el terreno público como en el privado. Suponen, en definitiva, consagrar la desigualdad normativa para lograr un objetivo mayor, la igualdad en el terreno de los hechos.

Para lograr esta finalidad, las medidas de acción positiva deben ser eficaces, capaces de hacer aterrizar el plano normativo en las empresas para no quedarse en un simple eslogan. Deben ser, por ello, directas y específicas, sin que medien ambigüedades ni vaguedades en su redacción que den lugar a múltiples interpretaciones. Si se pretende acabar con la discriminación por razón de sexo, la concreta medida de acción positiva de que se trate debe ser capaz de incidir de lleno en ella, contrarrestándola sin ambages, a fin lograr, de una vez, la desaparición de una desigualdad que se perpetúa en el tiempo.

Art. 4 de la Convención de las Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer

Art. 157.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Art. 3 de la Directiva 2006/54/CE

Arts 14, 26.2 e), 32.2 y 43 de la LOIMH

Art. 17.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Álvarez del Cuvillo, A., “Elementos para una valoración técnico-jurídica de las medidas de acción positiva”, Revista de Relaciones Laborales, nº 1, 2010.

Barrere Unzueta, M.A., Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva en favor de las mujeres, Civitas, Madrid, 2007.

Blasco Jover, C., “Diferencias de trato en el ejercicio de ciertos derechos prestacionales y propuestas de mejora normativa”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 9, n.º 2, 2021.

Pérez del Río, T., “Transversalidad de género y acción positiva en el ámbito comunitario”, Lan Harremanak, 13, 2005.

Sierra Arnáiz, Acción positiva y empleo de la mujer, CES, Madrid, 1999.

Por razón de sexo: SSTC 128/1987, 166/1988, 19/1989, 145/1991, 216/1991, 28/1992, 3/1993, 103/1993, 16/1995.

Protección específica frente a la violencia de género: SSTC 59/2008, 76/2008, 80/2008, 81/2008, 83/2008, 95/2008, 97/2008, 98/2008, 99/2008, 45/2009, 151/2009, 152/2009, 153/2009, 154/2009, 164/2009, 165/2009, 166/2009, 167/2009, 177/2009, 178/2009, 179/2009, 201/2009, 202/2009, 203/2009, 41/2010, 45/2010

Composición equilibrada listas electorales: SSTC 12/2008, 13/2009 y 40/2011.

Por razón de discapacidad: SSTC 269/1994, 5/2022, 21/2023

Por razón de edad: SSTC 137/1987; mal planteadas en SSTC 63/2011, 117/2011, 161/2011 y 78/2012.

STJUE de 17-10-1995, Kalanke, C-450/93

STJUE de 11-1997, Marschall C-409/95

STJUE de 6-7-2000,Badeck y otros, C-158/97

STJUE de 6-7-2000, Abrahamsson y Leif Anderson, C-407/98

STJUE de 29-11-2001, Griesmar, C-366/99

STJUE de 19-3-2004, Lommers, C-476/99

STJUE de 24-7-2003, Briheche, C-319/03

STJUE de 30-9-2010, Roca Álvarez, C-406/15

STJUE de 16-7-2015, Konstantinos Maïstrellis, C‑222/14

STJUE de 9-3-2017, Petya Milkova, C-406/15

STJUE de 22-1-2019, Cresco Investigation, C-193/17

STJUE de 12-12-2019, WA, C-450/18