Discriminación por incapacidad temporal

La incapacidad temporal, a diferencia de la discapacidad, no consta recogida como causa de discriminación ni en la Constitución, ni en el Derecho de la Unión Europea, ni, hasta hace poco, estaba reconocida en el marco normativo interno (a diferencia, por ejemplo, de Francia o Luxemburgo, que sí contemplan el “estado de salud” como causa de discriminación). Tampoco la jurisprudencia ordinaria ni la constitucional han considerado hasta el momento que la sola situación de incapacidad temporal pudiera entenderse como una causa de discriminación, salvo –cuando deriva de enfermedad- que concurra un elemento de segregación. Ello no obstante, el Convenio 158 OIT, en su artículo, establece que la “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”.

Debe recordarse, como antecedente necesario, que hasta la denominada Reforma Laboral de 1994, aprobada por Ley 11/94, la incapacidad temporal, como causa de suspensión del contrato, gozaba de la misma “tutela objetiva” que en la actualidad las situaciones vinculadas al embarazo, la maternidad, adopción, derechos de conciliación, etc. Por ello, un despido objetivo o disciplinario en dicha situación que no fuera calificado judicialmente como “procedente” debía ser calificado como nulo.

Suprimida por aquella reforma normativa dicha protección, un sector de la doctrina de suplicación entendió que los despidos “por causa de enfermedad” o “por motivo de salud” (al margen de la causa extintiva objetiva ex art. 52 d) ET), podían entenderse discriminatorios y, por consiguiente, calificarse como nulos: “No hay duda de que se discrimina a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social establecida en las normas laborales y de seguridad social, sin que, por otro lado, se acredite que nos hallamos ante aquel supuesto al que antes hemos aludido del art. 51 a) ET.”, STSJ Cataluña de 28.2.00 y 2-4-2001 (AS 2001, 2139) y 26-9-2002 (AS 2002, 3017), STSJ Murcia 24-5-2004 y STSJ Canarias 8-3-2004.

El Tribunal Supremo, mediante su sentencia de 29.1.01 (que sigue siendo la referencial en esta cuestión), corrigió este criterio al considerar que la enfermedad, “desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación”, por lo que entendió que el despido por causa de enfermedad o por estar en situación de incapacidad temporal no merecía otra calificación que la simple improcedencia. En las numerosas sentencias dictadas con posterioridad y hasta la fecha ha mantenido este criterio.

La proliferación de despidos de trabajadores/as en situación de incapacidad temporal, con imputación de causa disciplinaria ficticia, generó alguna discrepancia en los juzgados de instancia respecto a la doctrina del Tribunal Supremo, manifestada en las cuestiones prejudiciales “Chacón Navas” y “Daouidi”, promovidas desde órganos judiciales españoles, en el intento de integrar dichas situaciones en el concepto de “discapacidad” y, con ello, en la tutela anti-discriminatoria de laDirectiva 2000/78. En la STJUE “Chacón Navas” de 11.7.06 se descartó dicha inclusión, pero -a raíz de la ratificación por parte de la Unión Europea, en 2010, de la Convención de las Naciones Unidas relativa a los derechos de las personas con discapacidad- el TJUE, en sus sentencias “Ring”, “Kaltkoff” y “Daouidi”, ha ampliado el concepto de “discapacidad” como causa de discriminación, incluyendo en el mismo enfermedades o situaciones de incapacidad temporal de larga o imprevisible duración (“que no presente una perspectiva bien delimitada en cuento a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”, STJUE Daouidi 1.12.16).

El otro foco de debate se ha centrado en la causa objetiva de extinción por “absentismo” que en su día aparecía en el art. 52 d) ET y que finalmente se derogó a través del RDL 4/2020 y, posteriormente, por la Ley 1/2020 de 15 de julio. En su momento, se planteó la posible colisión de este precepto con la ya referida prohibición de despido por causa de enfermedad del art. 6.1 del Convenio 158 OIT o con los arts. 15CE (derecho fundamental a la integridad física y moral), 35.1CE (derecho al trabajo) y 43.1 CE (derecho a la protección a la Salud). Algunas sentencias de suplicación han apreciado tal colisión, declarando la nulidad de tales extinciones (TSJ Canarias 25.1.11, rec. 204/10; STJ Garlicia 2.12.15, rec. 3689/15). No obstante, la STC 118/19 ha desestimado tal colisión, si bien con tres votos particulares discrepantes. En uno de ellos (Valdes dal Re), recordando la anterior STC 62/2008, se mantiene que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir factores de discriminación análogos a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrables en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo, entendiendo que puede llegar a vulnerarse ese derecho «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia … con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Recientemente, el art. 2.1 de la Ley 15/2022 ha reconocido como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, el estado serológico y la predisposición genética a sufrir patologías y trastornos. Algunas opiniones consideran que esta previsión da un giro a este debate doctrinal y jurisprudencial, porque la situación de incapacidad temporal habría de considerarse como una condición de salud, lo que posiblemente implique un cambio en la interpretación judicial, que ya se aprecia en alguna sentencia de juzgado de lo social; otros consideran que la referencia al “estado de salud”, que ya aparecía en la Carta Social Europea, debe ponerse en conexión con el concepto de discriminación, tal y como lo ha interpretado el Tribunal Constitucional, dado que la nueva ley no hace ninguna referencia directa a la calificación del despido por IT.

STC 62/2008

STC 118/2019

STC 62/2008

STC 118/2019

STJUE Chacón Navas , de 11-7-2006, C-13/05, ECLI:EU:C:2006:456

STJUE HK Danmark (Ring), 11-4-2013, C‑335/11 y C‑337/11, ECLI:EU:C:2013:222

STJUE Kaltoft, de 18-12-2014, C‑354/13, ECLI:EU:C:2014:2463

STJUE Daouidi, 1-12-2016, C‑395/15, ECLI:EU:C:2022:811

SJS nº 1 de Gijón,nº 419/2022, de 15-11-2022, ECLI:ES:JSO:2022:3161